[15]那么，究竟是什么因素影响到法官的态度，致使其作出判断上的假定呢？哈贝马斯认为，在司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，只有用经验分析才可能加以澄清。

因此该学者主张，科学的做法是在使法律思维适当地向类型思维转换的同时，将上述类型思维与概念思维有机地结合起来。但由于当时的中国社会总体处于法制建设阶段，学者的注意力多在如何更好的完善我国法律体系上，法律适用中的解释问题并未引起较多注意。

在找法的思维方式下，法官将自己的裁判依据局限于立法者事先制定的法律范围内，他只要将裁判依据诉诸于现有法律规定，就完成了对裁判结论的证立。[25]参见焦宝乾：《论题学及其思维探究》，载《法学论坛》2010年第3期。[43]当代著名的法律论证理论学者阿列克西在区分发现的过程与证立的过程基础上主张，法律论证理论主要关注的是证立的过程，而非发现的过程。[36]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。这种情形下，有可能争论双方的行为都是合理的，双方的行为都可能被正当化。

在这个意义上，法官解释法律，主要不是运用解释方法发现某个可能的结果，而是把这些解释方法当作证立某个结果是否正当的手段。[22]参见[美]乔治·P.弗莱彻：《正确的与合理的》，周折译，载《北大法律评论》2007年第l辑，第165页。再次，从权利的性质和功能看，虽然科学研究自由有别于人身自由、宗教自由等传统的自由权，但仍然位于自由权的序列，属于第一代人权或者消极人权，其本质是一种对于国家公权力的防御权，需要通过国家的消极不作为来加以保障。

相对的，下级教育机关与其说是学问自由，毋宁是以根据儿童、学生身心的发展而从事普通教育为目的。这是我国宪法草案中第一次出现学术研究自由。亚洲国家日本国宪法第23条：学问自由应受保障。[30]现代大学作为产生、发展与传达知识的学术殿堂，已经成为现代社会的中心结构。

而何谓科学、科学研究？其实并不是法学、宪法学可以明白回答的问题，因为科学问题不是宪法学者专门研究的对象，要厘清科学的含义，除了需要参考国外宪法学的理论成果之外，更需要借鉴当代科学哲学的研究成果。在闲暇作冥想的知性的活动，以求认识真理，希腊人认为这是最高的幸福。

[12] 辞海编辑委员会编纂：《辞海》，上海辞书出版社1999年4月版，第4141页。那么，对于该条款所规定的科学研究自由应当做何诠释？在我国的宪法学理论研究中，科学研究自由可以说是一个价值被低估、意义被忽视的自由，其价值和内涵没有得到重视和挖掘，不仅缺失法适用学层面的诠释，法解释学层面的诠释也极其匮乏。关于科学的本质属性，德国著名哲学家卡尔•雅斯贝尔斯的观点是比较具有代表性的。并且继续把资金投入、人才引进、政府扶持等行政手段作为大学发展的主要动力，而学术自由的法治环境对于大学进步的制度保障作用，以及对于资金和人才等高等教育要素的优化组合作用，没有受到应有的关注。

[20]学者们则把高等教育行政化的表现和弊端归纳为：官本位意识浓厚、学术对政府的依附关系、行政权力主导资源配置、大学内部以科层为主的管理方式、教育行政人员利益优先、行政官员主管大学教育等。因为科学或者学术是思维的一种形式，所以，也可以说科学研究自由或者学术自由也是精神自由的一种形式。另一方面，从宪法解释学的角度对科学研究自由所进行的诠释，基本上还停留在宪法教科书的层面，因为没有吸收和移植域外宪法学丰富的诠释资源，而导致诠释的贫乏。其二，透过立法的规定，由大学自治权取代立法权限用以保障并规制大学成员的权利和义务。

外部的机构例如教育部或地方政府，不能干涉校务。这种教学是对科学研究所得的成果的具体传播，是以对未知的探索和发现为基础和前提的，所以，教学自由本质上是对自己研究成果的讲授或发表自由，以及教学题材、内容、方法、形式、时间、场所的选择自由。

在大学自治权法内，大学就其所得规范事项范围内，乃取得与立法者相同的地位。与其他国家的大学法相比较，我国的高等教育法没有把科学研究作为大学的首要的与核心的使命，立法者没有把科学研究自由作为制定高等教育法的立法宗旨，我国宪法中规定的科学研究自由，没有在高等教育法中得到具体化和制度化，缺失大学自治、教授治校等学术自由的制度保障形式。

这种以公共利益作为限制基本权利的合法性前提，相对于法律保留的形式限制方式，被称为实质性限制方式。一种是宪法解释依据，即从宪法规定的学术自由或者表达自由中推导出来。与之形成对照的是，在域外宪法学理论中，有关学术则存在较为丰富地诠释资源。立法机关不得任意以法律强制大学设置特定的单位，侵害大学的内部组织主权。科学研究自由之所以最早出现在德国宪法中，与当时普法战争中德国失败后，力图实现富国强兵从而洗雪民族耻辱的国家目的有关。文化权利 大学自治 。

从词义上看，德国宪法中规定的学术、研究自由即是科学研究自由，因为德国基本法中的Wissenschaft一词，在德、中文字典多翻译为科学。（二）科学研究自由的内容关于学术自由的内容， 1940年美国大学教授协会（AAUP）与美国学院联合会（AAC）等组织共同发表《学术自由与永聘制的原则声明》，认为学术自由应当包括以下内容：其一，研究与发表研究结果的自由。

而Wissenschaftsfreiheit;freiheit der Wissenschaft则是德国自1849年法兰克福宪法以来，宪法学上的用语。[11] 前引9，陈妙芬文，载肖高彦主编：《宪政基本价值》，第163页。

对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益三项权利，虽然《经济、社会与文化权利国际公约》第15条中规定：本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可或缺的自由，但是，这一规定却并不处于该条第一款的权利序列中，从第15条的内容结构看，这里的科学研究自由并不具有目的性，而是实现前三项文化权利的手段，与鼓励和发展科学文化方面的国际合作一样，都是为了实现前三项权利所必须采取的措施，因而被学者称为衍生性权利，或者条件性权利。依照德国判例和学说的见解，所谓基本权利的国家保护义务是指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等之义务。

学生参与大学事务包括大学意思的形成和管理运营，其主要方式有：（1）直接参与式，即由学生选举代表，直接参加大学机构，以便直接参与大学的意思形成和管理运营在机构中的讨论和决议中，学生代表的地位，与学校和教授所推选出的代表，完全平等。2010年发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020）》，对于科学研究自由在我国大学制度中的缺失仍然没有给与足够的重视，没有把以科学研究自由为基石的大学制度创新，作为提升我国大学竞争力的根本所在，而是希望在不改革现有大学体制的情况下，建设所谓世界一流大学。但是，在国际人权法领域，关于文化权利的细目和清单，至今没有达成共识。在无损于国家监督下，大学在法律与国家所承认之规章范围内，有一与其特殊性质相符合之自治权利。

[28] [美]约瑟夫?阿伽西：《科学与文化》，邬晓燕译，中国人民大出版社2006年10月版，第361—375页。教学方法除了语言，还包括其他媒介，如文字、图画等，以及实习、讨论、试验等。

[16]其二，组织自主权，大学在与教学、研究相关的范围内，就其内部的组织享有自主的组织权，各大学要如何设置内部单位，甚至连立法机关也不可以进行干预。在1952年的Adler v. Board of Education of the city of New York一案中，道格拉斯和布莱克大法官的反对意见第一次援引学术自由的概念。

大学内的秩序由校方（校警）负责，非得请求或为急迫公益及避免紧急危难（如火警或紧急犯罪），警察机关不能进入大学内行使公权力。20世纪末，日本等国家进行了公立大学法人化改革。

甚至不限于学校内的教学，即便是私塾中基于个人学术研究的教学，也应该受到保障。再次，学术自由必须透过讨论、辩论等双向的沟通，所以，在学术界内如大学的讲堂和研讨会上所进行的学术活动，学生也常扮演不可缺少的角色来促成学术的发展，所以，学术自由也及于学生的学术行为。教学自由不得免除对宪法的忠诚。首先，不论是自然科学还是社会科学，学术研究都有巨大的资料饥渴。

首先，大学的自治权是大学自治的核心要素，可以分为两个方面，其一，自治规章制定权，大学自治权本质上属于教育行政权，不仅包括对于个案的行政处理权，还包括抽象性规则的制定权。现代大学的新理念就是以大学为研究中心，教师的首要任务是自由地从事于创造性的学问，每个学生应该在日益增大的知识金殿上放置一块砖石。

第二，精神自由对于每个人的生活来讲是一项不可或缺的权利，或者具有不可或缺性，而学术自由则不然，如前所述，科学研究作为一种事业或职业，当然是向所有人开放的，然而，实际上从事科学研究的却只是少数知识精英，在主体上具有典型的少数人特征。希腊的性格，自始即受其初期的自然哲学的限定，乃系人的知性，向自然的追求剖析。

三、本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由。其理由是，首先，就学术研究的地点而论，在本世纪以后，学术发展已非大学的专利品，许多学术成就，尤其是自然科学是在众多民间企业的研究部门内获得，所以，民间的研究人才，其素质与研究成果，与大学教授相比毫不逊色。